上文分析的重点，是区别处理庞大的法外活动。建议一分为三：对他人以及公益无甚损害的，不妨听之任之、眼开眼闭；对明显又严重损害他人以及公益的，立法禁止、违法必究；对损害有相互性的，选个程序来“两害相权取其轻”。
建议归建议，现实是现实。当下可观察到的“法制”，似乎是“非法”帽子漫天飞，但又极少落地，活活造就一片选择性执法的“沃土”，轮到谁谁倒霉，反正总找得出一款帽子是适合的。此类“法制”，在城乡接合部很多见。几乎少有例外，凡城乡间涉房涉地的领域，“非法”帽子飞舞的密度很高，留下的麻烦问题也不少。新近的一个实例，是华侨大学校长华生先生对“小产权”问题开腔，宣布“小产权”一律非法违规，并严辞批判允许小产权合法化的主张（见华生，“土地制度改革的焦点分歧（上）”。
认识华生很多年了，从来不知道他研究过乡下人的土地房屋问题。不过我不知道不等于人家一定就没有研究，没研究也不一定就不能发表正确意见。譬如对华生的定义——“小产权房现在一般指农民在集体土地上建造的用于出租和出售的住宅”——我就没什么不同意见。我的不同意见在两点，其一是华生宣布的，小产权房“都是违章建筑，从而都是不合法的”；其二是他试想的，“如果农民建的所谓小产权房可以合法化”，天下终将大乱的那些推论。本周我们先谈第一点吧。
为什么小产权房都是非法的呢？华生的论据分两步：第一，“农民这么做从一开始就不可能得到‘规划许可’。因为农民的绝大部分土地是农地，是规划用于农业耕种生产的，肯定不能用来建房，更谈不上出售”。第二，既然未得到规划许可而建房，当然就属于“农民在集体土地上违规自建的住宅”，所以“从法治的角度看，……都是违章建筑，从而都是不合法的”。
这里可错大发了。容我这么问吧：中国的农民、农地、农民自盖的住宅、可出租可出售的农房、以及集体土地、在集体土地上由农民自盖可出租可出售的房，打什么时候开始就有的？华生先生特别钟意的“规划许可”，又是打什么时候才开始有的？如果前者在先，后者在后，按所谓“真正的法治”，可以高举正月十五之法，宣判正月初一的行为“都是不合法的”吗？
农地农房，由来已久。也没办法，谁让华夏文明源远流长？古代的事情，不说也罢，反正那老多“房契”摆在那里，就是今天有的市井之地，还可以淘换得到。远在国人根本不知规划许可为何物的年代，可出租可出售的房地就有了。朝廷也提供服务，否则怎么会有“白契”（未加盖官府大印的契书）与“红契”（明清之前称“赤契”，盖官府大印之契书）之别？法律也加规范，像宋朝开国之际，民间买卖房屋，“立契”之前，设“遍问亲邻”环节：“凡典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不买，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”。除此之外，购地、建房、买卖租赁抵押典当，一概自由。也不划城乡界限，至于是不是由此弄得天下大乱，怕要等华生先生考证了之后告诉我们。
革命以降，中华人民共和国成立，第一部重要法律就是《土地改革法》。都知道中国共产党得天下靠农民，而动员农民靠土地改革。读一读这部当时由全国政协通过的法律（还没有全国人大，尊政协通过的共同纲领为临时宪法），大部分是如何分田分地的规定，但第30条写得明白：“土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。”那个时候，没有农地、建设用地的分别，更没有城乡壁垒来对买卖、交易的对象划下个三六九等之类。
这部中华人民共和国的法律，也从来没有明令宣布废除。后来的农业合作化、集体化、人民公社化，运动规模极大，席卷全部农村地区，却没有一部法律予以承认与规范。合作化时期，有一个《农业合作社示范章程》，1955年11月9日由全国人大常委会颁布，算不算法律，要问法学专家。就算是法律，里面提到的原则也只是“逐步地把这些生产资料（土地、耕畜、农具等）公有化”，并特别规定了社员有“退社的自由”，明确“社员退社的时候，可以带走还是他私人所有的生产资料，可以抽回他所交纳的股份基金和他的投资”。这是说，退出来的土地等还是农民私产，是不是还可以“自由经营、买卖和出租”，《章程》没说可以，但也没有说禁止。
次年，全国人大常委会又颁布《高级农业生产合作社示范章程》。高级者，社员入社的生产资料不再分红，大家全靠劳动吃饭。其他与初级社差别不大，也规定社员有退社的自由，退出去的土地等生产资料，法律地位仍然是农民私产，也同样未禁止私人买卖土地。
遍读上述两份示范章程，没有一款提到农民住宅以及宅基地。也很自然，农家住宅连同宅基地，是“生活资料”而不是“生产资料”，本来就不属于“社会主义改造”的范畴。土改分得住宅的是土改成果，但连房带地，都属于农民私人所有。至于土改未加触动的农宅，更是私产，一般从“习惯法”，在本家、亲属、近邻优先的准则下，买卖租赁都自由。
人民公社搞更大规模的集体化，且开天辟地实行“政社合一”体制，当算革命，但没有一部法律，连人大常委会颁布的示范章程也没有。1958年公社覆盖全国，靠的是典型引路、伟大领袖首肯。后来刮“共产风”、引发饥荒，纠偏和政策调整也靠政策文件指导，无涉法律体系。这也是上世纪80年代农村改革，五个“1号文件”就能解决问题的由来。倘若人民公社也立下一部法，改起来怕没有如此容易。
与农房农地有关的，是1961年的《人民公社60条》。开始似乎是工作方法问题，讲人民公社内部管理的。但政策调整势必涉及财产制度，于是就第一次出现了以下表述：“生产队范围内的土地，都归生产队所有”。接着又说，“生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”。本来是“纠左”文件，防止更高级别的集体侵犯生产队的利益，不料顺手就把向来是农民私有的宅基地，也带入“生产资料公有制”的框框，且“一律不准出租和买卖”。但是同一个文件，又规定“社员的房屋，永远归社员所有”，且“社员有买卖或者租赁房屋的权利”，“社员出租或者买卖房屋，可以经过中间人评议公平合理的租金或者房价，由买卖或者租赁的双方订立契约。”
本系列已经讨论过如此制度安排的奥秘 （见观察家版组2013年7月15日第46版，城乡中国輩輶〇：“房地分离”是奇迹）。不过从上世纪60年代以来，我国农房转让始终没有停止过。老乡们也很智慧，买卖农房一般签份“房契”了事，大家自觉不提房底下的那块宅基地，仿佛换手的都是“悬空寺”，与下面那幅“属于生产队、且一律不准出租和买卖的宅基地”根本就没有任何关系。我见过的这类房契，只标房价不提地价，其实是合并定价。至于农房出租和买卖的对象，人民公社60条就没有限定，乡下人、城里人、外国人、外星人，出价合理都可以！
法律限制、禁止农房买卖，是非常晚近的事情。2007年《物权法》规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法和国家有关规定”。本来财产法很根本，结果涉及农民宅基地，转过头去“适用”部门法和行政法规——这里那里提及“禁止城镇居民在农村购买宅基地”，“严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。注意，这些行政法规禁止的是城镇居民“购置”宅基地上的农房，非购置行为，租赁50年、70年、1000年的，也禁止吗？没有说，也没看到司法解释。这也是闹得沸沸扬扬的“小产权”问题，剪不断、理还乱的一个由来。
至于“规划许可”，那是2008年1月1号才开始生效的《中华人民共和国城乡规划法》里的规定。是的，该法说“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。问题是，全国究竟有多少个乡、村已经完成了按法律程序通过的“规划区”？如果“规划区”尚未划出来，是不是全中国所有乡、村就不得搞建设，否则也要一律责令停止、限期改正、否则统统拆除呢？
当华生先生义正辞严地宣布“小产权”一律非法的时候，不知道他心目中有没有一个大概的估计，究竟我们这个国家有多少“非法的农地农房”是在他以为可据之法出台之前早就存在了的？那些他以为足以判人家非法的法律，到底所禁为何物？来龙去脉如何？与传统与现实的关系又如何？不管三七二十一，东一榔头西一棒子地美国英国香港（读后令人满篇生疑，我已略作辨析），完了就“非法”帽子漫天飞，算哪门子“真正的法治”呢？
