杨东：银联有没有垄断？

互联网金融发展的根基是支付清算市场这个基础设施。去年所爆发的银联同以支付宝为代表的第三方支付机构之争以及今年以来央行和银监会对于第三方支付市场的监管，让业界再一次注目于中国支付清算市场所存在的问题。支付清算市场法制建设的重点，乃是强化法律及监管部门的权威，限制金融巨鳄对市场的垄断，让市场真正实现自由且规范的竞争，为中国经济带来持续的活力。

在银联官方网站上，笔者发现银联的业务范围除了作为我国唯一的银行卡网络金融信息转接服务提供者、建设和运营银行卡跨行交易清算的网络系统外，其他都具有明显的行政职能色彩。首先，银联被赋予了制定银行卡跨行交易清算系统入网技术标准和联网业务规则的权力，以及制定交换费标准调整和分配各银行发行银行卡的标识代码权力等等，同时负责提供高效、安全、优质的清算数据处理、风险防范、跨行信息交换等基础服务；其次，银联把守了银行卡行业的跨行转接交易市场；再次，银联被赋予“裁判者”的权力，在争议发生时，有权就争议进行协调和仲裁。因此，银联参与银行卡产业的运作与利益分配，在银行卡业务运作中执行具体的规则；另一方面，又起着具体行业规则的制定者，这种双重角色的设置为银联实行限制竞争行为提供了潜在空间，使得银联往往基于市场主体趋利本性而在市场交易中做出各种限制竞争的行为。

银联相关市场支配地位的界定

相关市场即指与具体案件有关系的市场，即在具体的案件中，竞争关系或者限制竞争行为发生在这个市场上。这个市场的大小或者范围是可以界定的。在界定一个相关市场或者确定一个相关市场的范围时，需要考虑两个因素：第一，相关产品市场，即在具体案件中，被告的产品或者服务与哪些产品或者服务存在竞争关系，这在事实上是为了确定被告与哪些企业存在竞争关系；第二，相关地域市场，即被告销售其产品或者服务的地理范围，也即是说，在这个地域范围内，相关的产品或者服务存在着竞争。

在银联与第三方支付的纠纷案中，相关市场可以被定义为支付清算市场。这种由于历史原因和政策原因造成的行政性垄断似乎“合理合法”，一是表现为它是2008年“反垄断法”出台前国家赋予的独家垄断地位，二是银联认为支付清算市场无比神圣，必须垄断才能安全可控。但是，现在看来，这种垄断均非合理。美国的清算不是垄断的，国内也是可以有拆分、开放等选项。最现实的问题是，清算现在有“血管”（大额清算）、“毛细血管”（小微清算）两块，银联只顾得了前面一块，天然就顾不了后面一块（而国家又需要这一块，支持小微企业发展），需要新的清算机构与之互补。17号文以“绕开银联网络”这种企业利益判断合规不合规，反映出银联在银行卡交易清算加强垄断的趋势。银联此举在以家规僭越公共秩序。

银联滥用市场支配地位行为认定

我国《反垄断法》第17条第二款将市场支配地位定义为：“经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”市场份额是认定市场支配地位最重要的衡量标准，不少国家都规定达到一定市场份额的经营者可以直接认定或者推定其具有市场支配地位。相比较而言，我国对于市场份额的规定是比较宽松的。不过判断一个经营者是否具有市场支配地位除了需要分析市场份额，还需要进一步分析相关市场的竞争力等因素。

产业经济学研究表明，我国的银行卡市场是一个差异产品的寡头垄断市场，垄断涉及到了银行卡链条的各个环节。银联的主要股东中国工商银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行、交通银行、招商银行等八家寡头基本垄断了发卡市场；银联旗下全资子公司银联商务与商银资讯基本垄断了线下POS机刷卡等业务。这种经营模式与架构，有利于充分发挥规模经济效应，减少中间环节，控制运营成本。但这种上下游的“合作”行为，极容易使占优势地位的各主体达成价格协议，形成价格同盟，从而攫取高额垄断利润。恰巧在这些环节中，起着纽带与核心作用的中国银联，具有行业唯一性，是典型的独占垄断。

银行卡组织限制竞争行为能否构成垄断，在适用合理性原则来分机时，需综合考虑该行为的动机与目的，采取的方式、手段以及对市场造成的影响和后果。

因此，有必要对银行卡组织相关市场进行科学界定。目前界定的主要方法是SSNIP标准测试法，即假定垄断者测试，其主要内容是指客户在面临某种商品幅度不大的非临时性价格上涨时，如果愿意转向购买其他替代品，即可归于一类。

根据SSNIP测试标准，有学者指出，在界定银行卡网络服务这类双边产品和相关市场时，不适宜用交换费和市场两边的价格作为SSNIP测试的工具，而应该用双边用户的思价格加成来衡量银行卡平台的市场势力。基于SSNIP测试法和双边市场的“平衡法则”，给定市场两边的相对价格通过交换费进行最优调整，又出于中国银行卡行业前四名份额集中度指标的指数非常大，达到70%以上，这说明在银行卡相关市场中，银联和四大国有股份商业银行仍然垄断该市场。

由此可见，银联具有相关市场支配地位。其实，在国外，维萨、万事达等卡组织限制竞争的行为一直受到反垄断管制部门关注，涉嫌的反垄断诉讼也主要与这些行为有关。

银联不但对相关市场形成垄断，其行为还涉嫌滥用市场支配地位限制竞争，损害消费者权益。其表现一是垄断行为方面，银联17号文件清理整治多头连接，是在切断双轨中的市场部分按竞争价格分流利益的通道，保持垄断价格。二是滥用市场支配地位行为特征明显，不久前一家与支付宝在线下POS业务密切合作的银行被银联重罚，银联的这类行为已经符合滥用市场支配地位行为之一的“强制交易”的构成要件，即“处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或其他不正当的方法，迫使其他企业违背其真实意愿与之交易或促使其他企业从事限制竞争的行为”。

银联案基础设施理论研究

根据银联与第三方支付平台之间的争议，银联指出支付宝使用其“卡号”侵犯了其权益，但是“卡号”背后所代表的其实是银联利用其己经建立的我国唯一银行卡交易信息转接网络系统。该系统是否应该被银联一家独自占用，要看银联所占用的这一重要网络是否属于所谓的“基础设施”，更要根据中国国情判断这一基础设施是否属于国家公有财产，是否具有公共资源的属性。

事实上，在国内银行卡市场，当前银联集合了唯一的信息交换中心、终端服务提供商和收单市场的竞争者等多重商业角色。其他商业银行以及国内第三方支付体系等都是要求适用这个核心设施展开竞争活动的竞争者，其具备了核心设施原理的主体要件。银联拒绝第三方支付机构无偿使用卡号，属于利用其垄断行为拒绝其他竞争者合理的商业行为。拒绝交易或设定市场进入壁垒都是滥用市场支配地位的行为。银联的行为直接导致第三方支付机构无法在国内正常运营，从而限制了竞争，损害了市场正常的竞争秩序以及消费者利益，无论根据我国《反垄断法》所规定的滥用市场支配地位行为的理论，还是根据特定行业的基础设施理论，都构成了滥用市场支配地位的行为，理应受到法律规制。

综上所述，银联拒绝第三方支付机构无偿使用银联卡号，以及银联要求成员银行将与第三方支付机构的信息通道接入银联网络，都是银联滥用自身市场支配地位、限制支付清算市场的正常竞争的表现，属于应受法律管制的垄断行为。不过，这只是对银联一方的分析，第三方支付机构方面是否也有应当得到关注的法律问题呢？

中国支付清算市场体系的重构

笔者主张通过法律形式明确银联的“股份制公司”地位，使其与其它普通金融机构一样接受央行与法律的监管，并要规范银联的权利和义务，防止银联滥用市场支配地位。通过对银联的监管，支付清算市场、特别是银行卡市场的进一步开放便能得到法制保障，从而让中国金融能够遵守2016年之时迎接外国银行卡组织进入的承诺。

有关法律应当增设对于新型支付方式的明文规范，不但要对新兴支付清算机构的身份进行严格审核，还要督促这些机构做好安全防范措施，切实维护金融消费者的利益。同时，监管部门在鼓励新型支付清算机构的自主创新的同时，也不能忘记对各种金融活动进行严格审查，确保新型支付清算市场不会成为非法集资、洗黑钱等犯罪的滋生之地。

中国人民银行应建立第二家“银联”组织，打通线上线下的支付清算市场，与现有的中国银联形成竞争格局。支付宝、财付通、易宝支付、快钱、网银在线等代表性的第三方支付公司联合组建民间版的第三家支付清算组织。最终形成三家支付清算组织的良性竞争格局。考虑到未来线上线下已经无法清晰划分，三家支付清算组织的业务活动范围可以考虑不严格区分线上和线下。

（作者系中国人民大学法学院副教授）